No final do ano passado o STF decidiu por NÃO trancar – ou seja, não encerrar – uma ação penal via habeas corpus em que se pretendia a punição penal por crime tributário a um comerciante que, ao embutir o ICMS na venda ao contribuinte, deixou de repassar o valor ao Fisco, se apropriando dele.

Inicialmente, corresponde diretamente ao art. 2º, inc. II, cuja pena prevista é de 2 a 5 anos + multa.

Para o STF porém, a criminalização dessa conduta exige (acertadamente):

  • dolo específico – uma intenção clara de cobrar do consumidor um tributo e se apropriar dele aumentando sua margem de lucro de maneira ilícita.
  • conduta contumaz – a habitualidade em deixar de recolher o ICMS, não sendo uma ou cinco vezes que possibilita a persecução penal.

“Tá, não recolhi, e agora?”

Passe a recolher imediatamente. Veja que o STF não CRIMINALIZOU o não recolhimento, mas reconheceu que essa conduta é criminosa, então não se aplica a lei apenas quanto a fatos posteriores ao julgamento, mas sobre todo ICMS não recolhido – até que a conduta prescreva.

Até a prescrição da pretensão punitiva, mesmo que posteriormente o tributo seja recolhido, há a possibilidade de persecução criminal.

“Tenho defesa?”

Sim! Além disso, há a possibilidade dos valores serem considerados de pouca monta (a “bagatela”), a suspensão condicional do processo ou mesmo o acordo de não persecução penal.


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